| Autor: | HELTON KRAMER LUSTOZA Procurador do Estado do Paraná; Mestre em Direito Constitucional pela UNIBRASIL, com estudos na UFPR; Especialista em Direito Tributário; Especialista em Processo Civil; Professor da Universidade Paranaense – UNIPAR, Professor da Pós-Graduação Universidade Positivo; Professor convidado do COTEF-RJ, ESAF e ESA-OAB; Presidente da Comissão da Advocacia Pública da OAB-PR – Subseção Umuarama; Procurador do Município de São José dos Pinhais-PR (2009/2016); Conselheiro e Vice-Presidente do Conselho de Contribuintes Municipal (2010-2014); Professor da Graduação da Escola de Direito da PUC-PR (2011/2016); Autor do livro Advocacia Pública em Ação, Impostos Municipais para concurso e Co-autor do livro Tributos em espécie, pela editora JusPodivm; Autor do livro Eficiência Administrativa e Ativismo Judicial, pela editora Ithála; Autor convidado de comentário de questões de tributário em livros da PGE e PGM da Editora JusPodivm. – www.heltonkramer.com |
RESUMO
Esta pesquisa foi realizada com o objetivo de solucionar a seguinte questão: é obrigatória a utilização do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal? Para isso, foi necessário buscar entender os fundamentos da atuação da Advocacia Pública na fase de execução fiscal, mais especificamente, a utilização do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e sua obrigatoriedade frente as disposições especiais da Lei 6830/80. Sabe-se que a execução visa concretizar o comando contido no título judicial ou extrajudicial, por haver um descumprimento de uma obrigação pelo devedor. A execução fiscal, por sua vez, se trata de um procedimento especial em que a Fazenda Pública se utiliza para a cobrança de seus créditos, tributários e não tributários, sendo que seu procedimento está disciplinado na Lei nº 6830/80, aplicando-se subsidiariamente as normas do Código de Processo Civil.
Palavras chaves: Incidente – Processo Civil – Execução Fiscal – Princípios – Contraditório.
ABSTRACT
This research was carried out with the objective of solving the following question: is it mandatory to use the incident of disregard of legal personality in tax enforcement? In order to do so, it was necessary to seek to understand the fundamentals of the Public Advocacy activity in the tax execution phase, specifically, the use of the incident of disregard of legal personality and its obligatoriness in view of the special provisions of Law 6830/80. It is known that the execution is intended to materialize the command contained in the judicial or extrajudicial title, because there is a breach of an obligation by the debtor. The tax execution, in turn, is a special procedure in which the Public Treasury is used for the collection of its tax and non-tax credits, and its procedure is regulated by Law No. 6830/80, applying subsidiarily The rules of the Code of Civil Procedure.
Key words: Incident – Civil Procedure – Fiscal Execution – Principles – Contradictory.
INTRODUÇÃO
Este trabalho visa abordar a atuação da Advocacia Pública na fase de execução fiscal, tendo por objetivo analisar a utilização do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e sua obrigatoriedade frente as disposições especiais da Lei 6830/80.
A finalidade da execução é de concretizar materialmente o comando contido no título judicial ou extrajudicial. Assim, a execução é resultante da Ação e se origina da ausência de cumprimento de uma obrigação pelo devedor. E por sua vez, a Execução Fiscal é um procedimento especial em que a Fazenda Pública se utiliza para a cobrança de seus créditos, tributários e não tributários, sendo que seu procedimento está disciplinado na Lei nº 6830/80, aplicando-se subsidiariamente as normas do Código de Processo Civil.
Ocorre que o Código de Processo Civil de 2015 trouxe inúmeras regras novas aplicáveis ao procedimento da execução fiscal, sem desrespeitar as legislações especiais esparsas. Dentre as novidades do CPC de 2015 se encontra a obrigatoriedade de utilizar o incidente para a desconsideração da personalidade jurídica, conforme previsão no art. 133.
É importante salientar que o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 9º, disciplina que “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”, vedando a chamada decisão-surpresa. Significa que a legislação processual valorizou o contraditório, inclusive no processo de execução, sendo que embora não haja previsão especifica de defesa do executado (exceto Embargos de Devedor) não significa que não haja este direito.
A partir destas premissas, a pesquisa visa solucionar a seguinte questão: é obrigatória a utilização do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal?
A descoberta de caminhos que indiquem com segurança a aplicabilidade deste incidente na execução fiscal é essencial para um entendimento correto sobre a legislação processual civil sem desrespeitar os princípios constitucionais, como o contraditório, ampla defesa e efetividade processual.
Isso revela mais uma possível incompatibilidade entre os procedimentos, o que justifica a pesquisa dos fundamentos da aplicação dos arts. 133 e seguintes do CPC em um procedimento específico, como a execução fiscal.
I. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CPC DE 2015
A legislação processual civil é muita clara em diferenciar o patrimônio do sócio do capital social que compõe a pessoa jurídica, isso em respeito ao princípio da autonomia patrimonial. De modo que a formação da pessoa jurídica, com o devido registro público junto aos órgãos competentes, nos termos do art. 45 do Código Civil, lhe garante a autonomia patrimonial em relação aos sócios que a compõe.
O princípio da autonomia patrimonial previsto no art. 1024 do Código Civil é um instrumento que garante a utilidade e importância da existência da pessoa jurídica, na medida em que garante a limitação da responsabilidade dos sócios.
Tanto é assim que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segue no sentido de que a pessoa jurídica não possui legitimidade para interpor recurso em face da decisão que determinou a desconsideração da personalidade jurídica[1]. Isso ocorre porque em alguns casos a personalidade jurídica pode ser utilizada como uma forma de desviar-se de sua natureza e de suas finalidades, servindo para ocultar atividades escusas. A responsabilidade dos sócios, ocorrida através da chamada desconsideração da personalidade jurídica tem o objetivo de evitar que os representantes legais da sociedade utilizem a empresa como escudo para acobertar fraudes patrimoniais.
Sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 poderia ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica sem a necessidade da intimação ou citação da parte contrária, situação que não obrigava obediência ao princípio do contraditório neste caso. Prevalecia a argumentação de que não havia a presença do princípio do contraditório durante o processo de execução, ou seja, seu exercício deveria ocorrer posteriormente por meio de procedimento próprio, como os Embargos à Execução ou Impugnação. Ocorre que se notou a necessidade de permitir o exercício do contraditório em algumas fases da execução, como no momento dos bens penhorados, avaliação dos bens, etc.
Assim, com a inauguração da nova legislação processual de 2015, entre as intervenções de terceiros previstas na legislação, foi inserido o incidente de desconsideração de personalidade jurídica, visando assegurar o contraditório em momento em prévio à inclusão do terceiro no polo passivo da execução. Era uma tentativa de se garantir com que houvesse uma “participação que se deve dar ao réu para que ele possa efetivamente influir sobre o juízo e evitar que a sua esfera jurídica seja invada de forma não adequada ou necessária”[2].
O que se percebe foi o esforço do Código de Processo Civil de 2015 em reafirmar a importância e respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa no processo judicial, sendo que o art. 9º, deixou claro que o magistrado não proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. A ideia é zelar pelo princípio do contraditório na sua esfera material, onde deve se garantir a efetiva possibilidade de alterar o convencimento do juiz. O art. 10 do CPC de 2015 foi além, ao garantir defesa contra as chamadas “decisões surpresa”:
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Em uma primeira visão, o princípio do contraditório poderia ser entendido como um objetivo formal do processo, desconsiderando a participação ativa do juiz, apenas se contentando com a participação das partes em juízo. Sobre a obrigatoriedade da prévia manifestação das partes, Elpidio Donizetti leciona que “em razão da garantia fundamental ao contraditório, deve o magistrado possibilitar a previa manifestação das partes sobre a questão a ser decidida, ainda que se trate daquelas que pode decidir de ofício, para só posteriormente proferir sua decisão”[3].
Nestes termos, a legislação processual civil de 2015 ampliou consideravelmente a garantia do contraditório nas mais diversas formas, especialmente para evitar que as partes sejam surpreendidas com decisões surpresas no decorrer no processo. Assim é o entendimento de Marcelo José Magalhães Bonicio:
O novo CPC caminha nesse sentido ao exigir que o juiz sempre ouça as partes antes de decidir, mesmo quando se tratar de matéria de ordem pública, conforme consta em seu art. 10, que é aplicável a todos os momentos do processo, inclusive aos atos praticados durante a execução[4].
Deste modo, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem como objetivo redirecionar a tutela jurisdicional em face dos sócios que tenham utilizado a pessoa jurídica como meio para praticar atos em desrespeito aos requisitos legais. Por esta razão a legislação processual autoriza em caráter excepcional de que a obrigação possa ser estendida em face de um terceiro não incluído originalmente no título executivo.
Compartilhando deste entendimento, Christian Garcia Vieira explica a importância da criação do incidente como um meio de reafirmar a presença do prévio contraditório, sob pena de ofensa ao princípio da autonomia patrimonial:
Não há como negar a utilidade de se definirem regras procedimentais mínimas para que os requisitos da desconsideração possam ser aplicados, afinal, em decorrência do uso desenfreado e cada vez mais frequente, chegou-se a cogitar, de forma concreta e fundamentada, que não mais persistiria, o instituto da responsabilidade limitada[5].
Conforme bem observado pela doutrina, pode-se notar que a desconsideração da personalidade jurídica ocorria com base em uma diversidade de entendimentos jurisprudenciais oscilantes no tocante à sua aplicação, o que motivava a necessidade da consolidação de um procedimento específico pela legislação processual. Não existia na legislação processual de 1973 uma definição clara e segura sobre os critérios que deveriam ser preenchidos para resguardar os direitos processuais para haver o afastamento da personalidade jurídica.
Com o objetivo de solucionar este problema, o Código de Processo Civil de 2015, com a finalidade de garantir o contraditório sem enfraquecer a efetividade dos atos constritivos, previu a utilização do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no art. 133.
Para Cassio Scarpinella Bueno, a disciplina do incidente representou “enorme avanço legislativo que permite o atingimento de um resultado satisfatório nas perspectivas (e exigências) do direito material e do direito processual”[6]. Em outras palavras, esta normatização visou aprimorar o contraditório neste contexto, de forma a viabilizar o atendimento ao princípio da não surpresa.
Em linhas gerais, o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica passa a ser um procedimento obrigatório para inclusão do terceiro no polo passivo de uma execução, não significando a necessidade da abertura de uma ação autônoma, mas sim procedimento incidente. O pedido pode vir na própria petição inicial, situação e que o sócio ou sociedade serão concomitantemente citados e incluídos como réus no processo. Mas também será possível – que acredita ser o mais comum – haver um pedido incidental para instauração do incidente do art. 133 e seguintes do CPC.
Apesar da ausência de previsão especifica, entende Arruda Alvim que a não apresentação de defesa pelo terceiro, será aplicado os efeitos materiais da revelia, inclusive sendo considerados como verdadeiros os fatos afirmados no requerimento de desconsideração[7].
A lide estará circunscrita aos pressupostos legais da desconsideração, sendo que sobre estes pontos que poderá haver a instrução do incidente. Neste caso o juiz não irá decidir a questão baseando-se somente em mera plausibilidade, mas sim poderá determinar a produção de provas que demonstrem ou não a ocorrência dos fundamentos do pedido incidental. Esse é o entendimento de Elpídio Donizetti:
Se o juiz considerar suficientes as provas trazidas aos autos, julgará o incidente por decisão interlocutória. Caso contrário, deverá aguardar a conclusão da instrução para decidir sobre a desconsideração[8].
Nestes termos, no requerimento, em regra, deverá a parte interessada demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais da desconsideração. Contudo, não havendo esta demonstração neste momento, poderá as partes produzir as provas que entenderem pertinentes para solucionar a lide[9]. E ao final, o incidente de desconsideração será julgado através de uma decisão interlocutória (art. 136 CPC).
A polêmica centra-se no fato de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica irá solucionar as celeumas que se referem a falta de sistematização do instituto processual, que ocorria anteriormente. Contudo, este novo procedimento, se por um lado fornecerá segurança jurídica, poderá ocasionar a perda de agilidade e efetividade do processo executivo.
II. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE E A INAPLICABILIDADE DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXECUÇÃO FISCAL
A fase de execução é a maneira pela qual o credor se utiliza para satisfazer um crédito que possui em face do devedor, o que segundo Cândido Rangel Dinamarco, pode ser entendida como: “executar é dar efetividade a execução“[10]. E por sua vez, a Execução Fiscal é o procedimento especial utilizado para cobrança judicial da dívida ativa da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias. Seu procedimento está disciplinado na Lei nº 6830/80, onde prevê os requisitos e formas especiais de alcançar o patrimônio do executado, aplicando-se subsidiariamente as normas do Código de Processo Civil.
Assim sendo, em tese, no âmbito da execução fiscal ocorrerão somente atos destinados à expropriação do patrimônio do executado, a fim de que seja satisfeita a pretensão fiscal. Não se trata de ação de conhecimento, por isso não há produção de provas, eis que a Fazenda produz, extrajudicialmente, sua prova que é a certidão extraída do livro de dívida ativa.
Em linhas gerais, a regulamentação do procedimento feita pela Lei de Execução fiscal atende ao princípio da economia processual e da efetividade da execução, na medida em que, reduzindo algumas exigências da petição inicial, impede desnecessária conclusão dos autos ao juiz. E quando a Lei de Execução Fiscal for omissa, ou, ainda, quando eventualmente algum instituto for obsoleto, por serem incompatíveis com a sistemática geral das execuções, aplicar-se-á as regras do Código de Processo Civil[11].
É evidente que o processo de execução fiscal possui a finalidade de garantir o pagamento do crédito executado, ou seja, como bem afirmou o prof. Candido Dinamarco: “Dar efetividade a execução”. Por isso, afirma-se que o princípio da efetividade rege o processo executivo, demonstrando que a execução corre por interesse do credor, que neste caso será a Fazenda Pública. Tanto é assim, que Thiago Ferreira Siqueira, citando o autor Marcelo Lima Guerra, o qual defendeu a execução civil enquanto um direito fundamental do credor, devendo os órgãos jurisdicionais buscar a implementação da tutela executiva[12].
Ocorre que, por outro lado, o devedor ou executado não pode ser constrangido a ponto de ocorrer o perecimento dos seus direitos ligados à dignidade da pessoa humana ou impedir com que a pessoa jurídica continue a exercer suas atividades econômicas. Por isso que o Código de Processo Civil de 2015 reafirmou a importância do princípio da menor onerosidade do devedor, materializado no art. 805 (melhorando a redação que existia no art. 620 do antigo CPC).
Contudo, observe-se que o Código de Processo Civil de 2015 trouxe um texto adaptado ao entendimento jurisprudencial, relativizando o princípio da menor onerosidade à vista do princípio da efetividade. Em outras palavras, a aplicação do princípio da menor onerosidade pressupõe a existência de duas ou mais escolhas de meios para satisfazer o crédito. E, a opção menos gravosa não pode representar um caminho ineficaz da tutela executiva, pois, caso contrário, estaria desconsiderando os direitos do credor e a própria lógica do processo executivo. Assim leciona o prof. Luiz Guilherme Marinoni:
Obviamente, o juiz não pode preferir técnica processual inidônea, ou menos idônea que outra também disponível para a realização do direito do exequente, a pretexto de aplicar o art. 805, CPC. A execução realiza-se no interesse do exequente, que tem direito à tutela jurisdicional adequada e efetiva[13].
Nesta linha, o princípio da máxima efetividade permanece no ordenamento jurídico como impulsionador do processo executivo/fase executiva com o fim de atingir atos eficientes na satisfação do direito do credor, o que será contrabalanceado pelo princípio da menor onerosidade, que garantirá, na medida do possível, meio de proteção do executado.
Ressalte-se, por fim, que a jurisprudência do Superior Tribunal de justiça é firme no sentido de que o princípio da menor onerosidade é perfeitamente aplicável à execução fiscal[14]. Mas atente-se que não se pode invocar genericamente a proteção do princípio da menor onerosidade sem ter elementos certos e seguros de que realmente a constrição irá gerar um prejuízo jurídico para o devedor[15].
Está claro que o devedor não poderá, injustificadamente, impedir que a execução incida sobre seu patrimônio, uma vez que o exequente tem o direito de ter uma execução mais rápida e efetiva. Qualquer situação que cause um prejuízo desnecessário e desproporcional deverá ser cabalmente comprovada pelo executado.
Na prática processual é muito comum a Fazenda Pública buscar a responsabilização pessoal do administrador da pessoa jurídica, nos termos do art. 135 do CTN, quando não encontrar nenhum bem penhorável da empresa. Por exemplo, nos casos que a empresa deixa de funcionar no endereço correto sem a devida baixa da pessoa jurídica, o que autoriza a responsabilização pessoal do administrador, nos termos da Súmula n. 435 do Superior Tribunal de Justiça.
O Código Tributário Nacional estabelece uma série de responsabilidades, sendo aquela que redireciona a execução em face dos bens pessoais dos sócios a que mais gera polêmicas. A sua delimitação e alcance merece cuidadoso exame, posto que poderá interferir diretamente no direito patrimonial dos sócios e/ou administrador da pessoa jurídica[16], conforme disciplinado pelo art. 135 do Código Tributário Nacional.
Ocorre que para haver a configuração desta responsabilidade tributária é necessária a comprovação da prática de ato que tenha infringido a lei, contrato social ou estatuto de uma sociedade. Note-se que o redirecionamento tem início com o requerimento realizado pela Fazenda Pública exequente, apontando as razões jurídicas para incluir o terceiro no polo passivo. Estas razões anunciadas representam o ônus probatório da Fazenda Pública em demonstrar as hipóteses previstas no art. 135 do CTN. Leandro Paulsen define que “a responsabilidade de que cuida o art. 135, III do CTN, pressupõe uma situação grave de descumprimento da lei, do contrato social ou dos estatutos em ato do qual decorra a obrigação tributária objeto da responsabilidade, daí por que é pessoal do sócio-gerente“[17].
O problema encontrado é que art. 133 e ss do CPC exige que a desconsideração da personalidade jurídica somente possa ocorrer através de um incidente processual, com a garantia do contraditório e ampla defesa.
Atualmente, a obrigatoriedade da utilização do incidente de personalidade jurídica na execução fiscal é extremamente polêmica. De um lado, a doutrina se posicionou no sentido da aplicação obrigatória do incidente na execução fiscal, conforme leciona Leonardo Carneiro da Cunha:
Até mesmo no âmbito dos Juizados Especiais é cabível o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (CPC, art. 1062), não havendo razão plausível que o afaste da execução fiscal. Não é razoável sustentar que, na execução fiscal, o terceiro possivelmente responsável não tem direito ao contraditório. A finalidade do incidente é exatamente esta: assegurar o contraditório ao terceiro que possa vir a ser responsabilizado e passar a sofrer a constrição judicial futura[18].
O Código de Processo Civil de 2015 trouxe inúmeras regras novas aplicáveis ao procedimento da execução e cumprimento de sentença. E o incidente de desconsideração da personalidade jurídica talvez seja uma das matérias que mais irão gerar controvérsias.
As razões de criação do instituto, conforme explorado anteriormente, se deve a existência de diversidade de entendimentos jurisprudenciais oscilantes no tocante à sua aplicação, o que motivava ausência de consolidação de um procedimento específico pela legislação processual. Com o objetivo de solucionar este problema, o Código de Processo Civil de 2015 previu a utilização do incidente de desconsideração da personalidade jurídica direcionado a garantir o contraditório[19].
Nestes termos, a corrente doutrinária que defende a obrigatoriedade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal, se apega ao argumento de que deva haver uma prevalência do princípio do contraditório sobre a eficiência do processo.
Assim defende Christian Garcia Vieira:
Há, com isso, um equilíbrio entre princípios (contraditório – celeridade – eficiência), pois, entre a segurança jurídica e a celeridade, entre a efetividade e o devido processo legal, o incidente de desconsideração adotou, de forma correta e irrepreensível, dose maior de segurança jurídica e observância do devido processo legal, sem que isso tenha refletido de forma negativa na eficiência do processo[20].
É evidente que este incidente tem por objetivo privilegiar o princípio do contraditório neste contexto, de forma a viabilizar o atendimento ao princípio da não surpresa. E dentro da regra da nova legislação processual civil, o incidente de desconsideração passa a ser um procedimento obrigatório para inclusão do terceiro no polo passivo de uma execução. Em outras palavras, salvo se requerido na Petição Inicial, a desconsideração da personalidade jurídica deverá ocorrer necessariamente através do incidente, conforme previsto no art. 795 do CPC.
Dentro desta linha de argumentação, Leonardo da Carneiro da Cunha defende a impossibilidade de afastar a obrigatoriedade da utilização do incidente para redirecionamento no processo de execução fiscal, afirmando que “Não é possível simplesmente redirecionar uma execução sem que sejam apurados os elementos subjetivos da responsabilidade, assegurados o contraditório e a ampla defesa”[21].
Com a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica o processo originário será automaticamente suspenso até ulterior decisão definitiva. A análise judicial recairá sobre os pressupostos legais da desconsideração, sendo que sobre estes pontos que poderá haver a instrução do incidente. Neste caso o juiz poderá determinar a produção de provas que demonstrem ou não a ocorrência dos fundamentos do pedido incidental. Pois neste caso não se trata de fatos ocorridos no processo originário, mas sim “haverá a necessidade de um novo processo, com a formação de uma nova e ampliada (subjetiva e objetivamente) relação jurídico processual, mediante a citação de terceiros à demanda original”[22].
Assim, o incidente será um procedimento paralelo destinado a resolver uma questão pendente e fundamental para o processo originário. Nesta mesma linha lecionou Cândido Rangel Dinamarco: “…processo incidente é processo novo, outro processo, que tem vida em função do primeiro, que produzirá sentença destinada a projetar efeitos sobre ele, mas sempre será um processo em si mesmo”[23].
Por outro lado, se formou uma segunda corrente doutrinária que compreendeu que o procedimento da execução fiscal é absolutamente incompatível com o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regrado pelo CPC, em razão do princípio da especialidade. De acordo com esse princípio, a norma geral somente deve ser aplicada em um procedimento regido por regras especiais, quando não houver um conflito entre os regramentos.
É premissa fundamental da execução fiscal que a garantia do juízo é pressuposto para a realização de qualquer atividade de cognição acerca do título executivo, bem como para a suspensão do processo. É certo que a Exceção de pré-executividade excepciona a primeira regra, mas não se deve ignorar que se trata de um incidente de cognição bastante limitada, que tem como característica fundamental não admitir dilação probatória, além de não implicar em suspensão da prática de atos executivos.
Ocorre que o art. 134, § 3°, do CPC prevê expressamente a suspensão do processo com a instauração do incidente de desconsideração, sendo que na execução fiscal, esta suspensão somente pode ocorrer com a garantia do juízo. Portanto, admitir a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao procedimento da execução fiscal implicaria em aceitar uma hipótese de suspensão do procedimento executivo sem garantia do juízo, subvertendo-se a lógica do sistema.
Além de ir de encontro a toda a sistemática da Lei de Execução Fiscal, que pressupõe a garantia do juízo para instauração de cognição no bojo da execução, a aplicação do incidente criaria uma absurda hipótese de suspensão do processo sem a correspondente suspensão da prescrição do crédito tributário, gerando um claro risco de prescrição tributária.
De fato, é sabido que as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário devem vir previstas em lei complementar, conforme dispõe o art. 146, III, b, da Constituição Federal. O que significa que o Código de Processo Civil – sendo uma lei ordinária – não poderia criar uma hipótese de suspensão do processo que representasse em suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Outro aspecto que reforça o argumento da inaplicabilidade procedimental do incidente às execuções fiscais é a possibilidade de ampla instrução probatória no incidente. Como visto a produção de provas no curso da execução fiscal somente pode ocorrer em sede de embargos à execução, conforme dispõe o § 2° do art. 16 da Lei de Execução Fiscal. Já o incidente de desconsideração da personalidade jurídica permite a instauração de verdadeira fase instrutória, como um processo de conhecimento comum (arts. 135 e 136 do CPC).
Afinal, a aplicação dos arts. 133 e seguintes do CPC criaria um incidente cognitivo com irrestrita produção probatória, não previsto nas regras especiais da Lei Execução Fiscal, e até indo de encontro a esse regramento, que pressupõe a garantia do juízo para a realização de atividades cognitivas e instrutórias.
É pelas razões acima expostas que diversas instituições de magistrados já vêm se manifestando pela inaplicabilidade do referido incidente à execução fiscal. Com efeito, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) editou diversos enunciados acerca da aplicação do Novo Código de Processo Civil[24], dentre os quais se destaca o de número 53:
Enunciado n. 53/Enfam: O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015.
Conclusão semelhante foi alcançada pelo Fórum de Execuções Fiscais da 2ª Região (Forexec), do qual participaram juízes atuantes nas varas federais de execuções fiscais do Rio de Janeiro e Espírito Santo. Vale conferir o enunciado n. 6 do Fórum[25]:
Enunciado n. 6/Forexec: A responsabilidade tributária regulada no art. 135 do CTN não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no art. 133 do CPC/2015.
Estes enunciados orientativos, fixados após algumas reflexões e debates, demonstram que prevaleceu o entendimento de que o incidente não teria aplicação no redirecionamento da execução fiscal na responsabilidade tributária do art. 135 do CTN, pois este não se confundiria com desconsideração da personalidade jurídica. Afinal, a responsabilidade tributária dos sócios, prevista pelo artigo 135 do CTN, por ser subjetiva, pessoal e direta, não é caso de desconsideração.
Acompanhando tais entendimentos, percebe-se que os julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná também caminham no sentido de fazer uma diferenciação entre o redirecionamento da execução fiscal e a desconsideração da personalidade jurídica[26]. Esse também foi o entendimento seguindo em vários julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Rio Grande do Sul[27].
Parece que este entendimento está se consolidando na esfera dos Tribunais de Segunda Instância, de modo que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região também já uniformizou entre as Turmas que tratam da matéria fiscal a inaplicabilidade deste incidente na Execução Fiscal[28]. Nesse sentido, aliás, é o enunciado da súmula 112 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
SÚMULA 112: A responsabilização dos sócios fundada na dissolução irregular da pessoa jurídica (art. 135 do CTN) prescinde de decretação da desconsideração de personalidade jurídica da empresa e, por conseguinte, inaplicável o incidente processual previsto nos arts. 133 a 137 do CPC/15.
Analisando os debates doutrinários e jurisprudenciais, tem como notar uma discussão acerca da incompatibilidade do incidente no processo de execução fiscal, principalmente, comprometendo a especialidade e celeridade processual da sistemática executiva.
No julgado do Recurso 1642062-3 no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, o Desembargador Relator José Sebastião Fagundes Cunha fez uma interessante diferenciação da desconsideração da personalidade jurídica da responsabilização pessoal do art. 135 do CTN:
Além do mais, cumpre observar que o pedido de redirecionamento da execução fiscal, não se confunde com o pedido de desconsideração da personalidade jurídica. Isso porque, o redirecionamento da execução fiscal é requerido com base no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, que visa a responsabilização dos diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica de direito privado em relação aos créditos exequentes decorrentes de suas obrigações tributárias, sendo admitida somente nas hipóteses de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
A jurisprudência de uma forma geral tem fixado um entendimento na separação conceitual e prática entre a responsabilidade tributária prevista no art. 135 do CTN e a desconsideração da personalidade jurídica, afastando a utilização do incidente no primeiro caso. Existem incompatibilidades que impossibilitam a aplicação deste incidente na execução fiscal, o que mostra que para evitar incongruências, o entendimento que tem prevalecido seria o de defender a aplicação do regime jurídico da lei especial (Lei de Execução Fiscal) em detrimento do Código de Processo Civil. Este posicionamento também se encontra no Enunciado 229 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal[29] e enunciado 06 do I Fórum Nacional de Execução Fiscal – FOREXEC[30].
Desta forma, apesar dos argumentos das duas correntes, ainda é muito prematuro afirmar qual delas prevalecerá, tendo em vista uma disputa acirrada entre posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais. Até porque o Superior Tribunal de Justiça que deverá pacificar a matéria, até o presente momento não se pronunciou definitivamente e de forma especifica sobre a aplicabilidade do incidente na execução fiscal.
Mesmo assim é possível correlacionar vários argumentos muito fortes que impedem a harmonia do sistema quando da aplicação do incidente na execução fiscal. Um ponto incontroverso é de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica proposto pelo Código de Processo Civil de 2015 compreende em nova demanda, com o propósito de ampliar o objeto do litígio[31]. Ocorre que esta discussão, inquestionavelmente, irá ocasionar a paralisação e, consequentemente, uma morosidade em demasia do processo executivo fiscal, na contramão da efetividade dos atos constritivos. Ainda que se tenha como argumento a segurança jurídica, o que não se pretende deixar de lado, é que a execução fiscal tem particularidades que devem ser levadas em conta em relação ao cumprimento de sentença/processo de execução previsto no Código de Processo Civil de 2015.
Pode-se notar que a execução fiscal tem um regime bem diferenciado em relação ao processo executivo convencional, o que impede com que os institutos da legislação processual civil geral sejam aplicados automaticamente, sem uma adaptação à realidade do procedimento.
Desta forma, entende-se que os elementos mais fortes militam em favor da segunda corrente, onde se demonstra a inaplicabilidade do instituto do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal. Entretanto, deixa-se consignado que não se defende a ausência do princípio do contraditório, que em vista do art. 10 do CPC, exige manifestação prévia antes de qualquer decisão relevante para as partes, mas que não precisa necessariamente ocorrer através do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
III. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho trouxe uma abordagem sobre a possibilidade do redirecionamento no âmbito da Execução Fiscal.
A Execução Fiscal é um procedimento utilizado pela Fazenda Pública em face dos devedores do crédito tributário que constam na Certidão de Dívida Ativa, que poderá ser o contribuinte e/ou responsáveis tributários. Mas também existem alguns casos em que mesmo não constando o nome do responsável tributário na CDA a execução pode ser redirecionada contra ele, como por exemplo, a responsabilização nos termos do art. 135 do Código Tributário Nacional. Para isso, a Fazenda Pública deverá demonstrar a existência dos requisitos legais, como a demonstração que o administrador/sócio-gerente agiu com infração à lei, contrato social ou estatuto.
Ficou claro que o Código de Processo Civil de 2015 trouxe várias regras novas aplicáveis ao procedimento da execução fiscal, mas devendo respeitar sua especialidade. Dentre essas novidades encontra-se a obrigatoriedade de utilizar o incidente para a desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 133 do CPC.
Inicialmente foi trabalhado com os princípios aplicáveis ao processo de execução, como o contraditório, eficiência, devido processo legal, boa fé, dentre outros. Assim, embora o art. 134 do CPC, disciplinando que “o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial”, há divergência de sua aplicação na execução fiscal.
Foi apresentado duas correntes doutrinárias, onde a primeira defende que o Incidente de Desconsideração passa a ser um procedimento obrigatório para inclusão do terceiro no polo passivo de uma execução.
Assim, a execução fiscal tem um regime bem diferenciado em relação ao processo executivo convencional, o que impede com que os institutos da legislação processual civil geral sejam aplicados automaticamente, sem uma adaptação à realidade do procedimento, ofendendo o princípio da adaptabilidade.
Desta forma, entende-se que os elementos mais fortes militam em favor da segunda corrente, onde se demonstra a inaplicabilidade do instituto do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal. Neste sentido, não se defende a ausência do princípio do contraditório, que em vista do art. 10 do CPC, exige manifestação prévia antes de qualquer decisão relevante para as partes, mas que não precisa necessariamente ocorrer através do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
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[1] AgInt no REsp 1625563/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017
[2] MARINONI, Luiz Guilherme. et al. Novo curso de Processo Civil. Vol 01. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p.353
[3] DONIZETTI, Elpídio. Curso de Direito Processual Civil. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 46
[4] BONICIO, Marcelo José Magalhães. Princípios do Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 103
[5] VIEIRA, Christian Garcia. Desconsideração da Personalidade Jurídica no Novo CPC. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 47
[6] Cf. SCARPINELLA BUENO, Cassio. Desconsideração da personalidade jurídica no projeto de novo código de processo civil. In: Gilberto Gomes Buschi (et al.) (coord.) direito processual empresarial: estudos em homenagem a Manoel de Queiroz calças. Rio de Janeiro: elsevier – Campus Juridico, 2012, p. 120
[7] Cf. ALVIM, Arruda. Novo Contencioso Cível no CPC/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 112
[8] DONIZETTI, Elpídio. Curso de Direito Processual Civil. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 335
[9] Cf. ALVIM, Arruda. Novo Contencioso Cível no CPC/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 111
[10] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. 3. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 31
[11] Cf. MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 627.
[12] SIQUEIRA, Thiago Ferreira. A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 127
[13] MARINONI, Luiz Guilherme; et al. Novo Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2016, p. 877
[14] BRASIL. STJ. AgRg no AREsp 848.729/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2016, Dje 17/03/2016
[15] STJ, Resp 1.337.790/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Dje de 07/10/2013, julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC
[16] Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 585.
[17]PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 199
[18] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 411
[19] BRUSCHI, Gilberto Gomes. Et al. Fraudes patrimoniais e desconsideração da personalidade jurídica no código de processo civil de 2015. São Paulo: Revista dos tribunais, 2016, p. 159
[20] VIEIRA, Christian Garcia. Desconsideração da Personalidade Jurídica no Novo CPC. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 78
[21] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 413
[22] VIEIRA, Christian Garcia. Desconsideração da Personalidade Jurídica no Novo CPC. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 89
[23] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 172/173
[24] Disponíveis em: <http://www.enfam.jus.br/2015/09/enfam-divulga-62-enunciados-sobre-a-aplicacao-do-novo-cpc/>; acesso em 04 de agosto de 2016.
[25] Disponíveis em: <http://www.enfam.jus.br/2015/10/forum-divulga-enunciados-referentes-ao-impacto-do-novo-cpc-sobre-execucao-fiscal/>; acesso em 04 de agosto de 2016.
[26] TJPR – 3ª C.Cível – AI – 1637893-5 – Toledo – Rel.: Sérgio Roberto N Rolanski – Unânime – J. 01.08.2017
[27] TJSP; Agravo de Instrumento 2115726-95.2017.8.26.0000; Relator (a): Erbetta Filho; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Municipais – Vara das Execuções Fiscais Municipais; Data do Julgamento: 04/08/2017; Data de Registro: 04/08/2017; TJ-RS Nº 70069646966 (Nº CNJ: 0174890-49.2016.8.21.7000
[28] TRF4, AG 5016360-77.2017.404.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 09/08/2017; TRF4, AG 5032640-60.2016.404.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 18/08/2016
[29] A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta.
[30] O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no artigo 133 do NCPC, não se aplica aos casos em que há pedido de inclusão de terceiros no polo passivo da execução fiscal de créditos tributários, com fundamento no art. 135 do CTN, desde que configurada a dissolução irregular da executada, nos termos da súmula 435 do STJ.
[31] Cf. VIEIRA, Christian Garcia. Desconsideração da Personalidade Jurídica no Novo CPC. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 107